以美国为例，尽管立宪的目的旨在建立一个富有效能的全国性政府（national government），但既存的各州独立的事实，不可能完全在宪法上消灭，正如《联邦党人文集》第15和16篇所阐明的，各州的政治联合具有国家与联邦双重属性。

的确，英国甚至连一部成文宪法都没有，这需要我们从功能性角度来理解。[16]同样，宪法权利的范围过于宽泛，例如把普通的公民诉求也提升为宪法权利，就会使政治过程萎缩。

两人都是根据多数决政治体制来讨论多数人暴政问题的，他们都旨在使多数决民主更加健康而不是取消它。它们也分别对应着各自的变种形式：君主专制、寡头统治和暴民统治。原苏联的一些成员国、蒙古、韩国、台湾之所以在政治转型后很快接受了违宪审查机制，恰恰是因为竞争性政治现实使得违宪审查的建立水到渠成而立宪的本意恰恰针对这一情况。〔38〕Karel Vasak, "A 30-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights," in Unesco Courier. November,1977. Vasak把连带权视为第三代人权，三代人权说就此成型：第一代人权即生命权和政治参与权，第二代人权即经济、社会、文化权利，第三代人权即和平权和环境权等连带权利。

〔4〕同样，在19世纪后期至20世纪早期的英国，正是选举权和表达自由促进了政治过程，成为公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会和经济权利的途径。五、用违宪审查保障人权？对完美宪法文本的渴望，很容易激起人们对违宪审查的青睐，尽管这一制度在西方并不以完美的宪法文本为前提。规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9％。

[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。[36]由于民法（私法）同样是国家权力—立法权的产物，民法（私法）的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。至于第三点，虽不无道理，但令人费解：究竟何为根本制度、根本（基本）原则或根本问题？凡写入宪法的，是否都是根本制度、根本（基本）原则或根本问题？对此，不同的人肯定会有不同的理解。[22]由立法机关创立的法律，对法官来说只是权威性法律资料（法官法源），法官判案直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。

其实，根本法是指宪法在整个法律体系中的地位，而公法、私法是指法的属性，将根本法与公法、私法并列在一起显然是混淆了不同的法律分类，在逻辑上是错误的。在我国传统的宪法学教科书中，流行着基本义务与基本权利具有统一性、一致性，或曰二者不可分离的观点。

（一）宪法作为根本法，归根结底是由其功能和性质决定的根本法，也称为基本法，指确立一个民族或国家的管理原则的组织法，特指宪法，也称为组织法。申言之，基本义务条款是国家以立法手段对公民权利进行限制的宪法依据，有基本义务之设而国家放任公民权利的滥用则意味着立法机关的渎职。政权组织形式是国家权力在横向上的划分。民事权利属于实在法上的权利，来源于民法的确认，法谚无法律则无权利所指的权利即是民事权利。

[26]按照这种观点，基本义务与基本权利之间存在着相互抵消的关系。基本权利属于人的固有权利，来源于人类生存和人格完善的正当需求，而非宪法的赋予，权利先于宪法所指的权利即是基本权利。从宪法的公法属性出发，否定宪法对于私法的基础作用是错误的。而从民法的产生早于宪法这一前提来论证民法的根本法地位，则注定是徒劳的。

[3]童之伟教授也曾经提到，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于作公法、私法划分外，其他国家和地区都早已很少甚至基本不谈公法、私法划分，或很少甚至完全不从公法、私法划分的角度考虑问题了。2．违宪审查制度的确立。

[35]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第21页。在传统的宪法学理论上，基本权利规范是为国家权力而设，对私人关系并无效力。

基本义务条款是宪法对国家权力的某种要求，也可以说是国家对公民权利进行限制的宪法依据。宪法是唯一的由制宪机关以人民的名义制定（而非立法机关以自己的名义制定）的法律，因此，可以将人民的主权理解为人民的制宪权。宪法通过宣告消极的基本权利，以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。既然如此，宪法学者就不能以不应该规定为托辞，拒绝对宪法义务条款的含义进行探究。[29]参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑，第167页。

关于公法、私法的划分，除了以上三点外，笔者认为还须申明的是：(1)虽然公法、私法划分作为一种学术研究方法，不仅没有过时，而且还具有重要的法治意义，但笔者并不赞同公法、私法异质论。容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。

从已有的研究成果看，我国学者关于基本义务条款的观点有以下三种：1．宪法不应当规定基本义务。对于这些论调的介绍与归纳，可参见前注[4]，童之伟文。

第三者效力说产生于20世纪50年代初，在1958年西德路特（Luth）案中，该学说得到联邦宪法法院的采纳。例如，1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》，以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国（根本法）》，都在标题中标明宪法（根本法）字样。

[26]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第406页。梁慧星：《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期。调整权利与权利之间的关系、以权利作为调整对象与内容的法为私法。[35]当然，这其中的关键问题是：为什么说制宪权的主体是人民？为什么说制宪权是一切权力的来源？这两个问题的答案，存在于人民主权（主权在民）原则之中。

[14]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页、第106页。1946年《日本国宪法》第98条第1款规定本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效，等等，都是此种方式的典型表现。

总之，宪法的全部内容都可以理解为对国家权力的制约，即宪法以国家权力为恒定的调整对象，它并不直接涉及私人之间的关系。此后，第三者效力说得到了进一步的发展，但也遭遇了尖锐的批判。

[40]同前注[25]，亨克·范·马尔塞文等书，第86页。1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。

1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。将其理由归结为一点，即宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域。由其来源和性质所决定，基本权利是一个与国家相对应的类概念（或曰群体概念），其享有主体是抽象的人。两者都是为权利而设，就其目的而言，两种法并无优劣之分。

由此而展开的逻辑是：人民的主权，即制宪权，是制定宪法的权力，而国家的立法权是宪法授予（并约束）的权力之一。宪法的根本法地位是独一无二的。

[36]参见谭九生：《宪法控权是民法生存之基石》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。[15]勿庸讳言，对传统观点的这种猜谜式质疑，本身就十分可疑。

市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制，宪法对国家权力控制得越严密，市民社会的空间就越宽广，民法规范的空间也就越大。而宪法学者所持的折中说，既符合宪政的学术理想，也契合当代法治国家的现实，是一种更具有解释力的标准。